Министерство юстиции России разработало пакет поправок, устанавливающий порядок обжалования постановлений о проведении оперативно-розыскных мероприятий и определяющих вид судопроизводства по таким делам. Советник нашего Бюро Александр Брестер рассказывает о том, почему так сложно обжаловать ОРМ сейчас, и как пакет поправок может повлиять на ситуацию.

В конце октября 2019 года с разницей всего в несколько дней председатель Советского районного суда г. Красноярска вынес три практически идентичных решения о проведении оперативно-розыскного мероприятия (далее – ОРМ) в трёх разных квартирах. Объединяло эти решения то, что все три квартиры принадлежали учредителям и органам управления одного юридического лица. Как водится, в самих решениях не было никакой конкретики, а лишь общее указание на то, что по указанным адресам могут скрываться важные документы, подтверждающие преступные действия. Уголовное дело по фактам, описанным в решениях суда, возбуждено не было.

Все три решения были обжалованы отдельно от самих ОРМ в Восьмом кассационном суде общей юрисдикции. Все три жалобы рассматривал один судья вышестоящего суда и вынес одинаковые отказы в их удовлетворении.

В дальнейшем мы с коллегами из Адвокатского бюро «Хорошев и партнёры» решили отправлять жалобы в Верховный Суд России не разом, а с разницей в одну неделю. Таким образом все жалобы попали к разным судьям, и мы получили… три принципиально разных ответа.

Первый ответ указывал, что мы не приложили копию заверенного решения (при том, что дело им отправлял кассационный суд). Второй ответ сообщал нам, что такие судебные решения вообще не обжалуются. Третий – удовлетворял нашу жалобу и направлял дело на новое рассмотрение в кассационный суд. Забегая вперёд, скажем, что кассационный суд отправил дело на новое рассмотрение в первую инстанцию, и теперь первая инстанция должна была решить – разрешать уже давно проведённое оперативное мероприятие или нет. Уже больше месяца мы не знаем, что происходит в суде первой инстанции, так как наших адвокатов туда не пускают из-за того, что такие вопросы не рассматриваются с участием сторон. Решение мы тоже пока не можем получить.

Приведённый пример хорошо подходит, чтобы проиллюстрировать то безобразие, которое творится с обжалованием судебных решений о проведении оперативных мероприятий. Не меньшее безобразие происходит и с обжалованием самих ОРМ. Суды отказывают в принятии жалоб по статье 125 Уголовно-процессуального кодекса России, в отсутствие возбуждённого уголовного дела. Суды отказывают в принятии административного иска, после того как отказали в принятии жалоб по статье 125 УПК РФ. Только на то, чтобы жалобу приняли, уходят месяцы борьбы. И это при том, что оперативно-розыскная деятельность стала всё чаще выходить на авансцену уголовного процесса, порою подменяя следственную работу.

После судебной реформы, которая изменила структуру инстанций всё стало ещё запутанней. Как неоднократно отмечал Конституционный Суд России, если лицу стало известно об проведении ОРМ, то оно вправе (в порядке статьи 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности») обжаловать действия указанных органов, обоснованность заведения дела оперативного учета и проведение оперативно-розыскных мероприятий, в том числе и тех, которые осуществляются с санкции суда (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 года № 86-О). Нужно учитывать, что даже отсутствие возможности знать содержание судебного решения, на основании которого лицо было ограничено в правах, не является препятствием для подачи жалобы в порядке статьи 404 УПК Российской Федерации (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15 июля 2008 года № 460-О-О).

Необходимо отметить, что статья 404 УПК РФ, указанная в Определении Конституционного Суда РФ от 15 июля 2008 года № 460-О-О касалась надзорной жалобы и утратила силу с 1 января 2013 года. На её место пришёл кассационный порядок. Таким образом, по смыслу позиции Конституционного Суда, такие судебные решения обжалуются напрямую в ныне существующем кассационном порядке. Такой вывод делаем мы, но далеко не каждый суд. У нас есть примеры очень разных реакций судов на поданные жалобы, касающиеся оперативных мероприятий. Безусловно, всё это требует наведения порядка. На эту проблему указывал и Европейский Суд по правам человека в известном деле «Аванесян против России».

Обратимся к тому, что предлагается изменить внесёнными законопроектами.

Часть 8 статьи 125 УПК РФ планируется дополнить фразой «Судебные решения о разрешении производства указанных оперативно-розыскных мероприятий могут быть обжалованы в соответствии с частью первой статьи 127 настоящего Кодекса». 

Обратимся к той самой части первой статьи 127 УПК РФ:

«Жалобы и представления на приговоры, определения, постановления судов первой и апелляционной инстанций, а также жалобы и представления на судебные решения, принимаемые в ходе досудебного производства по уголовному делу, приносятся в порядке, установленном главами 45.1 и 47.1 настоящего Кодекса».

Не совсем ясно, какой порядок предлагает законодатель. Апелляция и кассация? Но ведь решения о проведении ОРМ вступают в силу немедленно, выносятся без участия сторон и узнают о них иногда через несколько месяцев. Возможна ли тут апелляция? При этом подход Конституционного Суда, действовавший до изменений судебных инстанций однозначен – апелляция невозможна. «Не возникает и право стороны оспаривать судебное решение на проведение оперативно-розыскного мероприятия в апелляционном или кассационном порядке (речь о старой системе инстанций – А.Б.), тем более что ввиду неотложного характера санкционируемого оперативно-розыскного мероприятия материалы, служащие основанием для принятия такого решения, рассматриваются судом незамедлительно и решение вступает в силу непосредственно после его вынесения…» (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 года № 86-О).

Очевидно, что предложенная формулировка закона породит новую путаницу без прямого указания на кассационный порядок обжалования решений о проведении ОРМ.

Нельзя не отметить ещё одну проблему, связанную с процессом оспаривания судебных решений по ОРМ – невозможно получить заверенную копию судебного решения о проведении ОРМ. В соответствии с частью 3 статьи 12 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» судебное решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия и материалы, послужившие основанием для принятия такого решения, хранятся только в органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. То есть, в судах эти решения храниться не должны. И, казалось бы, всё верно указывает Конституционный Суд России. В Определении от 21 декабря 2006 года № 590-О сказано, что если копия обжалуемого решения не может быть представлена лицом по независящим от него причинам, то … суд сам вправе восполнить указанный недостаток. Поэтому отсутствие судебного решения или его копии в материалах уголовного дела не исключает возможность обжалования … , в том числе в порядке надзора (речь о старой системе инстанций – А.Б.), а потому не лишает обвиняемого права на судебную защиту своих прав и свобод, закреплённого в статье 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации.

Но кассационная инстанция подходит к требованию о представлении заверенной копии судебного решения максимально технически – на этапе приема документов не обнаруживают эту копию и отказывается принимать жалобу. В некоторых случаях (вроде того, который был описан в первой части этого текста) суды действительно сами запрашивают копию решения. Но, что характерно, те же самые судьи могут легко отказать в рассмотрении жалобы из-за отсутствия такой копии. Безусловно важно эту проблему разрешить законодательно, закрепляя подход Конституционного Суда так, чтобы не могли возникнуть попытки отказать в принятии жалобы по формальным основаниям.

Обратим внимание и на возможность направить дело на новое рассмотрение. По тем решениям, где ОРМ уже проведено, такой возможности быть не должно, так как нет предмета разбирательства – нет необходимости решать проводить ОРМ или нет. Мы описали выше, к чему такой подход может привести – в нашем кейсе суд уже больше месяца не понимает, что и в какой процедуре рассматривать, когда решение отменено, дело направлено на новое рассмотрение, а ОРМ проведено год назад.

Вот, что новый законопроект предлагает относительно обжалования действий непосредственно при проведении оперативных мероприятий:

Часть третью статьи 5 закона об ‎«Об оперативно-розыскной деятельности» предлагается дополнить предложениями следующего содержания:

«В порядке, установленном Уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации, обжалуются действия, которые осуществляются в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. В иных случаях обжалование осуществляется в порядке, предусмотренном Кодексом административного судопроизводства Российской Федерации». Аналогичные изменения предлагается внести и в статью 125 Уголовно-процессуального кодекса РФ.

Всё бы ничего, но Конституционный Суд России увязывает проведение оперативно-розыскных мероприятий именно с возникновением, изменением и прекращением уголовно-правовых и уголовно-процессуальных отношений на досудебной стадии уголовного преследования. Речь идёт о ситуациях, когда либо уголовное дело ещё не возбуждено, либо лицо ещё не привлечено в качестве обвиняемого по уголовному делу, но уже имеется определённая информация, которая должна быть проверена в ходе ОРМ, по результатам которых и будет решаться вопрос о возбуждении уголовного дела (Постановление Конституционного Суда РФ от 09.06.2011 N 12-П). Эти строки служат самым частым основанием для отказа в принятии административных исков по поводу проведения ОРМ. При этом, и в рамках статьи 125 УПК РФ жалобу тоже могут не принять, если нет возбуждённого дела. Это очень тяжёлый «пинг-понг», в который почти нет шансов выиграть. Ситуацию часто можно разрешить только через Верховный Суд России (и то не всегда получается).

Более или менее удачную попытку развести процедуры по УПК и Кодекс административного судопроизводства предпринял Пленум Верховного Суда России. В пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2009 № 1 возможность обжалования по УПК РФ оперативных действий увязывается с поручением следователя на их проведение. Если таковое было – судебное решение о проведении ОРМ нужно обжаловать по УПК. Если нет – обжалование должно происходить по другой процедуре. Но этот подход категорически не принимался судьями после появления КАС. Получается, что если нет поручений и ОРМ проводятся по инициативе самих правоохранительных органов (а это самый частый случай), то в жалобе на проведение ОРМ могли отказать, ссылаясь на Постановление Пленума, и могли не принять иск в порядке КАС, ссылаясь на позицию Конституционного Суда России.

Предлагаемые изменения не решают этой проблемы. На усмотрение суда остаются вопросы: были ли обжалуемые действия совершены в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений? Или были ли они направлены на выявление и установление лиц, которые преступления подготавливали, совершали или совершили? И, поверьте, ответы на эти вопросы будут не так очевидны. Суды будут ссылаться на то, что действия были совершены без возбуждённого дела, а, значит, уголовного преследования не было (мы-то знаем, что было, но формально для наших судов – не было). И опять нам месяцами приходится бороться только за то, чтобы жалобу хотя бы приняли.

Вариантов решения этой проблемы два: первый – оставить обжалование ОРМ только в рамках УПК РФ; второй – принять формальный подход и развести ОРМ по поручению – оставить в рамках УПК и ОРМ без поручения – вывести в порядок КАС. Без формального критерия мы принципиально не изменим ситуацию.

Безусловно, предлагаемые изменения – важный шаг на пути упорядочивания процедуры обжалования всего, что связано с оперативно-розыскной деятельностью. Но без указания на конкретную инстанцию обжалования судебного решения, разрешающего ОРМ, без решения вопроса с предоставлением заверенных копий, без точного указания порядка судопроизводства всё может остаться так, как было. Это значит, что оперативно-розыскная деятельность, которая и так захватывает всё больше правового пространства, останется надёжным убежищем для правоохранительных органов, в котором они прячутся за тайной, неясной процедурой проведения самих ОРМ и невозможностью обжаловать их действия быстро и по чётко установленным правилам.